浦东法院　陈惠珍　袁　田
　　(原载《浦东审判》2013年第6期)
　　【内容摘要】我国知识产权禁令制度基本上是依据TRIPs协议的要求而建立，但在司法实践中具体适用条件及审查程序尚待亟待。值《民事诉讼法》2012年修改引入行为保全之际，有必要对禁令制度的适用条件及审查程序加以说明。本文在对禁令的基本概念进行介绍的基础上，梳理了禁令适用条件和审查程序两方面的内容：在适用条件方面，从侵权可能性、难以弥补的损害、担保的情况及公共利益四个方面探讨了禁止制度适用的实体要件;在审查程序方面，文章结合禁令的立法目的、体系来进行综合分析，探讨了是否应通过立法引入听证程序审查禁令及听证内容。
　　【关键词】临时禁令 适用条件 审查程序
　　2012年1月， 唯冠科技(深圳)有限公司向浦东法院提起了针对苹果贸易(上海)有限公司的侵害商标权诉讼。唯冠深圳公司在起诉的同时以如不及时制止侵权行为会使商标拥有者合法权益受到难以弥补的损失为由提出了责令停止侵犯注册商标侵权行为的申请。该禁令申请成为当时的舆论热点，也提出了禁令的适用条件及应采用何种程序审查禁令的问题。该案结案后，恰逢2012年修改《民事诉讼法》新增行为保全制度，有必要结合新法规定，对禁令审查中两个重要问题，即适用条件、审查程序进行探讨。
　　一、禁令的基本概念
　　“禁令(Injunction)”一词从英美法移植而来，意指法院作出的要求当事人为或者不为特定行为的命令。对知识产权人而言，制止正在发生的侵权行为比因已经发生的侵权行为获得经济赔偿更为重要。“迟来的正义便是非正义[1]”。侵权人对受害人的商誉及市场份额所造成的损害是无法用金钱予以赔偿的。因此，禁令的目的是及时地制止即将实施或正在实施的侵权行为，以达正义迅速实现[2]。临时禁令在TRIPs协议第50条中被称为“临时措施”(Provisional Measures)。我国先是在《专利法》、《商标法》、《著作权法》等法律中以“停止侵权行为”统称之，继而于2012年修改的民事诉讼法中引入了“行为保全”概念。“临时措施”、“临时禁令”、“停止侵权行为”、“行为保全”……虽然称谓各不相同，但实质上都是符合TRIPs协议执法要求的相应的司法措施，具有相同的功能与效力。 本文以“禁令”统称之。
　　根据申请时间的不同，禁令分为诉前禁令、诉中禁令。诉前禁令为权利人在起诉前请求法院作出的要求被控侵权人为或者不为特定行为的命令;诉中禁令为权利人在诉讼过程中请求法院作出要求被告为或者不为特定行为的命令。两者在救济性质及适用条件等方面有相似之处：均系临时救济措施，对案件的实体结果不产生影响;当事人申请诉前或者诉中禁令失误的，均应承担赔偿责任[3];被申请人违反诉前禁令或者诉中禁令的，均将被追究法律责任[4]。同时，两者亦存在差异：诉前禁令具有法定解除期限，即在法院作出诉前禁令后30日内，诉前禁令申请人不起诉的，法院将予以解除[5]。诉中禁令则无此时限。
　　二、禁令的适用条件
　　无论是诉前禁令还是诉中禁令，案件是否侵权尚无最终定论。但法院一旦发布禁令，对权利人、被控侵权人的利益都将产生重大的影响。如果不发布禁令或禁令发布不及时，可能会对权利人的商誉及市场份额等造成难以弥补的损害;但若发布不当，又可能会给被控侵权人带来难以弥补的损失。如法院因涉嫌专利侵权裁定关闭被控侵权产品的制造工厂。若裁定错误，事后的赔偿也难以扭转工厂的倒闭状态，更难以弥补员工失业对社会造成的负担。因此在司法实践中，明确以何种条件适用禁令非常重要。
　　(一)关于禁令适用条件的规定
　　美国是禁令制度的发源地之一，美国法院临时禁令的适用条件通常包括如下因素：(1)胜诉可能性(likelihood of prevailing at trial/success on the merits)：即申请人须证明其实体胜诉的可能性，包括证明其是相关知识产权权利人，以及其指控对方构成知识产权侵权的诉求得到支持的可能性。(2)不可弥补的损害(irreparable injury)，即申请人必须向法院证明不发布禁令将会造成无法挽回的损失：不能用金钱补偿或无法以金钱衡量。Detroit News.PubAssnv.Detroit Typo.Un.No.18[6]一案中，法院认为，禁令的签发需要法官更多的谨慎，如果被申请人对申请人造成的损害轻微或者得以金钱方式救济，都不适用禁令。(3)利益的权衡(injury/harm balance)，衡量的原则是适用禁令给被告带来的不利应小于不适用禁令给原告带来的不利。如Madison v.DucktownSulphur,Copper&Iron Co.一案[7]中，申请人认为被申请人工厂的烟给其庄稼造成了大约1000美元一年的损失，法院认为若关闭被申请人的工厂，会损害其他重要企业生产，从而拒绝发布禁令。(4)公共利益的考虑(public interest)，即法官在决定是否发布禁令时，还应考虑禁令对公共利益所产生的影响。如在被控侵权的产品或者方法对遏制疫情十分重要，且没有任何被侵权产品或方法作为替代物的情况下，法院应从公共健康的角度出发不发布禁令。
　　在我国，禁令制度是个“舶来品”，是为了满足加入世界贸易组织(WTO)接受和遵守《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs协议)的要求而在国内法中建立的。TRIPs协议第50条第3款规定[8]各成员的司法当局有权要求申请人提供任何可以合理获得的证据，以使该当局获得足够程度的把握性来认定“申请人是权利人”以及“权利正在受到侵害或者侵害即将发生”，并有权责令申请人提供足以保护被告和防止滥用的保证金或其他等效的保护。协议要求司法当局在保护权利人合法权益的同时，兼顾被申请人和社会公众的利益。但该协定的规范是通过成员国国内的行政和法律来实现该协定权利义务的[9]。因此，该协定关于临时禁令的规定需通过我国相关知识产权法律的修订转化为国内法。
　　基于此，我国相关知识产权法律先后进行了修改。修改后的专利法、商标法及著作权法中规定，有证据证明正在实施或者即将实施的侵犯知识产权行为，如不及时制止将会使权利人的合法权益受到难以弥补损害的，权利人可申请法院采取诉前禁令[10]。最高人民法院于2001年6月7日、2002年1月9日先后公布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。根据上述司法解释，法院受理禁令申请后应审查两方面的证据：知识产权人权利合法有效的证据、被申请人正在实施或者即将实施侵权行为的证据。上述司法解释同时规定，当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日内申请复议一次;法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：1、被申请人正在实施或者即将实施的行为是否构成知识产权侵权行为;2、不采取诉前禁令，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害;3、申请人提供担保的情况;4、责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益[11]。我国2012年修改的民事诉讼法第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，可以申请诉讼保全。第一百零一条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使合法权益受到难以弥补的损害的，可以申请诉前保全。
　　对上述法律规定，有观点认为我国法律并没有明确规定禁令初审的适用条件，仅规定了复议的适用条件[12]。但笔者认为，结合我国法律中关于临时禁令的定义、受理禁令后应审查两方面证据的规定来看，禁令初审的适用条件应有两点：一是被申请人正在实施或即将实施的行为构成侵权的可能性，即对于被控侵权行为是否侵权的判断;二是如不及时制止被申请人的行为是否会使权利人的合法权益受到难以弥补损害，即侵权情势是否紧迫的判断。此外，法院在初审时还应考虑到公共利益和担保情况的因素。
　　(二)禁令初审适用条件的实际把握
　　目前，我国司法实践中诉前禁令案件数量不多，关于禁令的裁判文书多从以下两点对支持禁令的理由予以简单阐述：一是申请人的权利合法有效。如山东省日照市中级人民法院(2005)日民二知禁字第2号民事裁定书中，支持禁令的理由为“申请人系注册商标的合法拥有人，有权在起诉前提出要求被申请人停止侵权的申请，且申请人已向本院提供担保，其申请符合法律规定”。二是被申请人的行为将会给申请人造成难以弥补的损失。如广东省佛山市中级人民法院(2005)佛中法民三诉前禁字第15号民事裁定书中，支持禁令的理由为“根据现有证据，被申请人生产、销售的产品侵犯申请人的外观设计专利权，如不采取有关措施，将会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害，遂支持申请人的申请”。但禁令的裁判文书并没有对如何实际把握禁令适用条件进行深入阐述。因此，对初审过程中应该如何具体把握禁令的各项适用条件尚需要进一步探讨。结合新《民事诉讼法》的规定及禁令的立法目的，对初审适用条件的把握逐一梳理如下：
　　1、是否侵权的判断——被申请人正在实施或者即将实施的行为是否构成知识产权侵权
　　在新《民事诉讼法》施行后，关于是否保留此要求有一定的争议。因为新《民事诉讼法》规定，诉前保全条件仅为“情况紧急，不立即申请将会使其合法权益受到难以弥补的损害”，但是却没有对是否侵权进行判断的要求。笔者认为，此要件在禁令审查中应予保留。但对侵权认定标准的问题应该有恰当的把握：由于禁令可依知识产权人单方申请作出，如果法院仅依申请人的申请及证据即对被申请人的行为是否构成侵权作出了最终判断，不仅不具有可行性，而且违背了民事诉讼的公正性原则。因此，该条件中是否构成侵权的理解应该是法院对权利人实体“胜诉可能性”的判断。这一理解也和TRIPs协议的要求[13]及美国关于临时禁令的判例[14]体现的精神一致。在对权利人实体胜诉可能性的判断上，申请人应证明两点：一是其为主张的知识产权权利人;二是主张被申请人的行为构成知识产权侵权的可能性。最高人民法院的司法解释中也明确规定了诉前停止侵权行为申请人的举证包括两方面内容：申请人的权利合法有效性方面的证据以及被申请人正在实施或者即将实施侵权行为的证据[15]。
　　2、侵权行为是否紧迫的判断——不采取禁令，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害
　　对该条的把握难点在于“难以弥补的损害”。在知识产权领域，有观点认为，如果申请人能够证明其胜诉可能性，则法院推定其将受到难以弥补的损害[16]。在通常情况下，有以下情形可以认定为将造成难以弥补的损害：(1)侵权行为涉及著作人身权内容或者涉及商誉;(2)侵权行为的发生或将继续严重抢占申请人的市场份额，影响申请人的重大利益;(3)侵权行为如不及时制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果;(4)被申请人缺乏足够的偿付能力。一般来说，申请人故意延缓提起申请的时机可以推定其遭受的损害并非难以弥补[17]。
　　3、其他需要考虑的因素：担保的情况及公共利益
　　申请人提供的担保主要用于弥补发布禁令不当给被申请人造成的损失。从司法解释及民诉法关于“行为保全”的规定来看，申请诉前禁令要求申请人必须提供担保[18]。但对诉中禁令，法院在倾向于发布禁令的情况下可以责令申请人提供担保，如果申请人拒绝，则法院可以裁定驳回其申请[19]。担保范围应该考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入、合理的仓储及保管费用、被申请人停止有关行为可能造成的损失、人员工资以及其他因素。
　　知识产权不仅关系权利人的利益，也关系到公共利益。因此知识产权法一方面通过赋予知识产权所有人以专有使用权;一方面则适当地限制知识产权人的权利以达到个人利益和社会公共利益的平衡。因此法院在考虑是否发布禁令的时候，亦应对社会公共利益进行权衡。如果禁令的作出将对社会公共利益产生不良后果，法院将倾向于不作出禁令。
　　三、禁令的审查程序
　　对是否应通过立法在禁令审查中引入听证程序，历来观点不一。不少学者认为，听证程序的欠缺导致当事人程序参与资源分配不均，是我国临时禁令立法的主要缺陷之一，因此有必要在立法中确定听证程序以审查禁令，保证双方诉权[20]。但笔者认为，是否应通过立法引入听证程序审查禁令，应结合禁令的立法目的、体系来进行综合分析。
　　首先，禁令制度的初衷是为了及时制止即将实施或者正在实施的侵权行为，避免发生难以弥补的损失。禁令制度的要义是为了弥补民事诉讼滞后性与民事诉讼事后救济方式的不完善。禁令制度要想最大程度地发挥效力，最重要的就是其发布的及时性。因此审查禁令实际上是一项紧迫的工作。如果在立法中引入听证程序，过多地强调对被申请人的告知，听取双方的辩论意见，可能不仅不会有助于临时禁令发布的效果，反而阻碍其制度目的的实现。
　　其次，新民事诉讼法中将行为保全与证据保全、财产保全一起并列为“保全”一章。行为保全申请的审查也应考虑到与证据及财产保全申请审查的一致性。在法院审查证据及财产保全的过程中，一般不会事先告知被告，以防影响保全效果，行为保全作为保全的一种，在审查程序的具体适用中也应考虑到体系的完整性。
　　再次，临时禁令不同于停止侵权、赔偿损失等民事责任承担方式，而是临时性的措施，其效力具有暂时性的特点。诉前申请的临时禁令，如果在一定时限内不起诉，临时禁令会失去效力。如果案情出现变化，临时禁令可以随时改变或撤销。因此临时禁令对案件没有预决性，更为强调作出的及时程度。此外，相关司法解释还规定了当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。在保证禁令作出及时性的同时也通过复议程序保证了被申请人发表异议的权利。因此立法中没有强制规定在禁令初审时必须采用听证程序，而是在此问题上赋予了法官充分的自由裁量权，由法官决定是否需要进行听证。
　　综上，如果申请人提交的证据能够清楚地证明被控侵权行为是否存在侵权可能性及是否存在制止该行为的紧迫性，则法院可以不经听证直接进行裁定。但是，如果申请人提交的证据虽一定程度上证明了某些事实，却不能全部支持申请人的主张，则法院可以组织双方当事人对不明确的问题进行审查和听证，再行裁决。
　　在唯冠科技(深圳)有限公司诉苹果贸易(上海)有限公司的侵害商标权案件中，法院发现原告提交的证据虽证明了被告存在销售带有与原告相同或近似标识的商品的行为，但尚不足以证明被告毫无异议地构成侵权，于是组织双方进行听证，并通过听证明确涉案商标权归谁所有尚处于不确定状态，认定被申请人销售“iPad”平板电脑构成侵权尚缺乏依据。这样，申请人的请求首先不符合禁令适用的第一个条件，故申请人要求法院责令被申请人立即停止销售“iPad”平板电脑的申请不符合法律规定，法院遂据此驳回了深圳唯冠的禁令申请。
　　关于听证的内容，应结合案件本身的情况确定。一般而言，临时禁令的听证主要包含：当事人陈述相关事实和理由、就有关问题举证和质证等。
　　法院对需要听证的临时禁令申请进行审查听证时，应给当事人发表意见的机会。双方均有权向法院陈述与禁令申请有关的案件事实、法律主张，包括申请人陈述申请禁令的事实和理由及被申请人陈述答辩意见。法官可以就存疑的问题询问当事人，并围绕禁令审查要件归纳争议焦点，然后有针对性地围绕这些争议焦点组织双方举证、质证、发表意见。双方争议的焦点一般表现为：原告胜诉的可能性、侵权情势的紧迫性，如：若不采取禁令是否会造成难以弥补的损失，或若采取禁令是否会损害公共利益等。由于临时禁令的紧迫性，应当要求当事人在合理的时间内提出证据，法院应向当事人释明无正当理由不在指定时间提出证据的不利后果。在临时禁令的听证中，应给予双方当事人就禁令的实体及程序方面的争议问题充分发表意见的机会。
　　禁令是知识产权权利人一项十分重要的救济手段，但也是一把双刃剑，运用得当会保护知识产权，反之则会阻碍科技文化的发展。本文的研究只是对禁令适用条件及审查程序的浅见。构建并不断完善我国知识产权禁令制度，有待于司法及理论界的共同研究与探索。
　　[1] “Justice Delayed,Justice Denied”.
　　[2] 张广良著：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年6月第1版，第47页。
　　[3] 最高人民法院《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第13条、最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和证据保全适用法律问题的解释》第13条、《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年)第105条。
　　[4] 最高人民法院《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第15条、最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和证据保全适用法律问题的解释》第15条。
　　[5] 《民事诉讼法》(2012)第101条。
　　[6] DetrotNews.Pub.Ass’n v.Detroit Typo.Un.No.18,471 F.2d 872(6 th Cir.1972).
　　[7] Madison v.DucktownSulphur,Copper&Iron Co.,113 Tenn.331,83 S. W658(1904).
　　[8] Article 50(3) of the Trips Agreement “the judicial authority shall have the authority to require the application to provide any reasonably evidence in order to satisfy themselves with a sufficient degree of certainty that the applicant is the right holder and the applicant’s right is being infringed or that such infringement is imminent,……”
　　[9] 参见孔祥俊著：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年1月第1版，第8页。
　　[10] 参见《中华人民共和国专利法》(2009年)第66条第1款、《中华人民共和国著作权法》(2010年)第50条第1款、《中华人民共和国商标法》(2001年)第57条第1款。
　　[11] 最高人民法院《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第11条、最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和证据保全适用法律问题的解释》第11条。
　　[12] 卢海君、邢文静：《知识产权禁令救济：法理解析、制度创新与立法完善》，载于《电子知识产权》2013年第3期。
　　[13] Trips协议的第50条第3款规定各成员的司法当局有权要求申请人提供任何可以合理获得的证据，以使该当局获得“足够程度的把握性”来认定申请人是权利人以及权利正在受到侵害或者侵害即将发生。
　　[14] Abbott Laboratories v. Mead Johnson &Company,971 F.2d 6(7th Cir 1992).'The district court determined that Abbot had established a likelihood of prevailing at trial on the merits……We consider separate aspects of Mead's promotional campaign in turn,keeping in mind throughout that to pass this threshold Abbott need only demonstrate some likelihood of prevailing on the merits,not that it will definitely prevail'.在该案中，美国州地方法院认为，申请人只需要证明“胜诉可能性(a likelihood of prevailing at trial on the merits)”即可，不需要证明“绝对胜诉(definitely prevail)”。
　　[15] 最高人民法院《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第4条。
　　[16] 张广良著：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年6月第1版，第49页。
　　[17] 北京市高级人民法庭知识产权庭编：《知识产权诉讼实务研究》，知识产权出版社2008年1月版，第409页。
　　[18] 《民事诉讼法》(2012年)第101条：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
　　[19] 《民事诉讼法》(2012年)第100条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
　　[20] 胡充寒：《我国知识产权诉前禁令制度的现实考察及正当性构建》，载于《法学》2011年第10期。